법의 목적성, 도덕적 규범의 조례인 성문법과 불문법을 대한민국 법체계에 적용시켜야

필자가 영국 유학 시절에 <마그나카르타(Great Charter of Freedoms) 대헌장>에 대해 공부하면서 이것 저것 찾아본 것이 있었다. 그 중 가장 눈에 들어온 것은 <로마법 대전(Corpus Juris Civilis)>을 구성하고 있었던 <법학제요(Institutiones)>였다. <법학제요(Institutiones)>의 원문에 의하면 중세 성문법의 기본으로 알려진 "테도르도브락스(Tedordovracx)"라고 알려진 문서 그대로의 법이라는 항목이 있는데 이는 "다수가 결정한 최소한의 도덕적 규범(Quod minimam normam moralem paro per maioris)"으로 되어 있다. 독일의 법학자인 게오르그 엘리네크(Georg Jellinek; 1851~1911)의 "법은 도덕의 최소한"이라는 논리보다 앞서 로마법에서 이미 최소한이라는 단어를 언급하고 있는 것이다.

화면 캡처 2024-06-05 034806.png — 사진 : 마그나카르타 대헌장 원본, 출처 : 영국 의회박물관, 필자의 직접 촬영

오랫동안 전해져 내려온 관습이 있고 그것이 인간 생활의 규범이 되어왔다. 관습은 전통적으로 지켜 내려온 한 부족, 씨족의 습관인 것이지 성문에 명시된 부분은 아니다. 다만 전통이라는 부분을 착안하여 만든 다수의 공동체가 유지될 수 있는 하나의 룰(Rule) 인 것이다. 다만 이러한 관습에는 강제성이 존재하지 않지만 강제성을 불러올 정도의 무서운 파급력을 갖고 있다. 이러한 관습이 조금 더 발전된 형태의 인간적 내면에서 스스로 통제하게 만드는 것, 그것이 바로 도덕(Morality)이다.

그러한 내면의 통제는 선악의 구분을 만들어낸다. 가치의 적합한 체계와 도덕적 행위의 원칙들은 대체로 선을 추구하고 있다. 도덕적 판단은 하나의 행동이 적당한 것인지 아니면 부적당한 것인지 또는 이기적인 것인지 이기적이 아닌 것인지를 깊이 생각하여 결정하는 것이다. 특히 셀리아 그린(Celia Green)에 의하면 그의 저작 에서 영역의 도덕을 주로 부정적인 것과 금지된 것으로 판별하는 특성을 위주로 일종의 "금기론"을 형성했다. 따라서 인간 개개인의 선악을 판별하여 스스로 억제하고 통제하는 행위 자체가 도덕인데 이를 강제하는 것이 바로 "법"이다.

법의 목적은 ‘정의(Justice)’이고 도덕의 목적은 선악의 판별이다. 법의 특징은 외면성, 양면성, 타율성, 상대성을 말하고 있다. 그리고 도덕의 특징은 내면성, 편면성, 자율성, 절대성을 중점으로 인식하고 있음을 알 수 있다. 또한 법은 합법적인 여부를 중시하는 것에 반해 도덕은 윤리적인 부분을 매우 중시한다. 그래서 법은 만민에게 평등하게 적용되지만 선악이 없고 있는 그대로의 표본을 유지하면서 진실과 허위를 가려낸다. 그것을 성문으로 남기는 것이 성문법인데 대개 이러한 성문법(Statute Law)은 인간이 만든 것이라 완벽하지 않다. 그래서 때때로 법에 근거하여 나타난 판결에는 오류가 있을 수 있다.

그러한 성문법의 한계를 보완하기 위해 영국은 불문법(Unwritten law)과 관습법(Customary law)을 도입했다. 그래서 아주 이례적인 판결이 많고 성문법에 의거한 부분이 아닌 불문법(Unwritten law)과 관습법(Customary law)에 의거해 도덕적인 부분, 반 사회적인 부분에 있어 판결이 가능한 것이다. 고대 로마 또한 유스티니아누스 1세 이후, 성문과 관습을 같이 적용했다. 이러한 적용은 비잔틴 제국 때까지 이어졌다. 특히 비잔틴 제국의 경우, 혈통이 무의미할 정도로 정통 로마인이 아니더라도 다른 자손과 부족 출신의 유력자들이 황제가 될 수 있었기 때문에 굳이 로마 성문법이 아니더라도 로마 속주(Provincia)에 속해 있던 이민족 부족의 관습법으로 진실과 허위를 판별하는게 가능했던 것이다.

고대 로마나 영국도 성문법에 큰 허점이 있음을 인정하고 불문과 관습법을 통해 성문법의 허점을 보완해왔다. 그런데 반대로 우리 한국은 성문법을 너무 고집한 나머지 그 이상의 이성적인 판결을 기대하기 힘들다. 잘못된 판결이 나와 누군가가 억울하게 징역형을 받아도 그것이 성문법이라면 어쩔 수 없다는 것이다. 그 대신에 재심을 청구할 수 있도록 장치를 마련했지만 그 또한 성문법의 테두리를 벗어나지 못한다. 그러니 그 성문법을 악의적으로 악용을 한다면 이를 대처해 나갈 방법이 없어 늦게나마 새로운 법을 재정하기도 한다. 예를 들어 "태완이 법"이나 "민식이 법" 같은 부분이 그러한 일례로 볼 수 있겠다. 그러나 자꾸 성문법으로 명시해서 법을 만들어 나가면 그에 대해 보완할 장치는 점점 더 약해지기 마련이다.

있는 법도 제대로 활용을 못하는 판국에 성문법에 법전을 새기는 자꾸 늘어간다면 이 또한 그에 맞춰 법을 잘 아는 자에 의해 악용될 가능성도 다분하다. 그와 같이 법을 악용하여 나쁜 짓도 합법적인 것을 가장하여 하게 된다면 그 또한 심각한 사회 문제로 대두될 것이다. 그래서 그러한 성문법에 법 귀절 한 글자를 더 새기는 것보다 도덕적 민의가 반영된 불문과 관습, 도덕적인 부분이 함께 어우러진 체계가 필요하다고 생각된다. 사형이 필요한 자에게 성문법으로는 사형을 시킬 수 없는 죄목이지만 도덕적 민의가 반영된 불문과 관습, 도덕적인 부분 특별 법률에 있어 사형을 구형하는 융통성 있는 판결이 내려져야 한다는 것이 나만의 생각일까?

정길선 기자 lukybaby7@gmail.com 이 기자의 다른 기사 보기